En un Estado Social de Derecho como el colombiano, la potestad del empleador, en este caso de la administración para cambiar las condiciones laborales en cuanto a circunstancias de modo, tiempo, tiempo lugar y cantidad de trabajo inicialmente contraídas no es absoluta debido a la existencia de la constitución, las leyes, a la existencia de la independencia aunque mínima de poderes como el jurisdiccional.
En reiteradas decisiones mediante sentencias, la Corte constitucional se ha pronunciado sobre el alcance y limites de la administración en cuanto Ius Variandi como la Sentencia T-352/14 (Bogotá, D.C., Junio 6) EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE DOCENTES El principio del Ius Variandi, hace referencia a “la facultad que tiene el empleador de variar las condiciones de la prestación del servicio, este es quien tiene la potestad de modificar el modo, el tiempo, el lugar, o la cantidad de trabajo.” Concretamente, respecto al traslado de docentes del sector público, la jurisprudencia constitucional ha establecido que quien ostenta esta facultad, es el ente nominador, que se encarga de autorizar y efectuar los traslados, “bien sea por la necesidad del servicio para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación o bien por la solicitud que realice directamente el docente.” No obstante lo anterior, el principio del Ius Variandi en ningún caso es absoluto, pues se encuentra limitado, “por los derechos fundamentales del trabajador y de su familia”, es decir, que en el evento en que el ejercicio del Ius Variandi afecte estos derechos, “la acción de tutela brotará como el mecanismo de defensa de los derechos fundamentales del trabajador y de su núcleo familiar.”
En Sentencia t 042 de 2014, "la Corte constitucional ha avalado la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando con la aceptación o negación de un traslado se afectan los derechos fundamentales del servidor público. En tal sentido, la sentencia T-653 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, concluyó: “(…)todo servidor público que vea amenazados gravemente sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o que lo niegue, puede acudir a la acción de tutela para efectos de garantizar su protección y evitar la consumación de dicho perjuicio. Adicionalmente, debe entenderse que esta situación de vulnerabilidad puede presentarse, entre otras, en una de las siguientes hipótesis, es decir, cuando se vean amenazados sus derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y la vida e integridad física, tanto propia como de familiares.”
Concretamente, en el caso de traslados de docentes esta corporación ha reafirmado la procedencia de la acción de tutela cuando se afectan tales derechos fundamentales. De hecho, la sentencia T-664 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sistematizó las subreglas de procedencia cuando se acredite:
i) El traslado laboral genere serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) El traslado ponga en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia;
(iii) En los casos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, puedan incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado.
(iv) La ruptura del núcleo familiar vaya más allá de la mera separación transitoria.”
El Ministerio de Educación expidió el Decreto 520 de 2010, mediante el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes. En esta reglamentación se sujeta el ius variandi, es decir, la posibilidad del empleador de determinar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que el empleado ejercerá su labor a dos posibilidades:
i) Proceso ordinario de traslados, evento, con la ayuda de un cronograma y el reporte anual de vacantes elaborado por las entidades territoriales, se debe expedir un acto administrativo que contenga: “las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado.”. Así la autoridad administrativa, en aras de cumplir con la prestación del servicio educativo, en términos de calidad y cobertura, puede adelantar una convocatoria para suplir las vacantes que requiere. Este proceso está mediado por la publicidad y la participación de los docentes y directivos docentes en razón a los criterios de priorización legalmente definidos.
ii) Traslados no sujetos al proceso ordinario, traslados no sujetos al proceso ordinario, el artículo 5° del mencionado decreto, señaló que la autoridad nominadora efectuará el correspondiente traslado mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, cuando el mismo se origine en:
“1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.
2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional.
3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.
4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.”
Si bien, la Administración debe seguir ciertos parámetros objetivos para autorizar y posteriormente ejecutar el traslado de docentes, pues dicho proceso puede traer implicaciones negativas a terceras personas; lo cierto es que “el traslado no es una figura prevista solo en beneficio de la Administración, sino también un derecho de los docentes, directamente relacionado con otros derechos de rango fundamental como la salud, vida digna y la integridad personal.” Por lo tanto, la negación del traslado, debe responder a criterios de proporcionalidad y necesidad suficientes, que logren mitigar los efectos nocivos de los docentes que lo soliciten. Sin desconocer las implicaciones que acarrea el traslado de docentes y la importancia de adoptar criterios objetivos que permitan efectuar dicho proceso, esta Sala considera que en los casos que el solicitante aporte dictamen médico de la entidad encargada de prestar el servicio de salud, que constate su estado y acredite la necesidad del traslado, el requerimiento del concepto médico del Comité de Medicina Laboral resulta innecesario, pues la finalidad del “traslado no sujeto al proceso ordinario”, es proteger los derechos de aquellos docentes que se encuentren en circunstancias tales que la falta del traslado contribuiría al deterioro de sus condiciones de salud. De ahí, que este tipo de traslado, podrá ser solicitado en cualquier época del año lectivo. Así las cosas, resulta desproporcionada y arbitraria, la decisión de negar el traslado del docente, argumentando la falta de dictamen médico expedido por el Comité de Medicina Laboral del prestador del servicio de salud.
El principio de Integralidad en el derecho a la salud, consiste en el derecho que tienen los pertenecientes al Sistema de Seguridad Social de recibir la atención y el tratamiento requerido para optimizar su estado de salud. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, ha establecido que, “los principios de integralidad y continuidad, inmersos en las garantías de acceso, influyen claramente en la fundamentalidad del derecho. Esto implica que el servicio sea prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad.”
Por esta razón, cuando una persona afiliada al sistema, requiera de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y seguimiento, entre otros tratamientos para su recuperación, sin importar el caso, el Estado y la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente, tienen la obligación de velar por su acceso efectivo.
Artículo 2 Constitución Política de Colombia "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" Es un deber de las autoridades cumplir con los mandatos constitucionales.
Artículo 42 "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad".
"El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables".
Artículo 49 Constitución Política de Colombia "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud".
Siempre que se considere que los derechos son vulnerados por cualquier autoridad, se debe acudir a otras autoridades competentes o de mayor jerarquía para impedir la vulneración o desconocimiento de tales derechos y hacer uso de mecanismos constitucionales como el Derecho de Petición y la Acción de Tutela.
